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從“重新評審”視角看兩法實操環節統一的必要

欄目: 實務操作(探討),電子報 時間:2021-01-18 18:28:31 發布:管理員 分享到:
【摘要】

【實務探討】

“重新評審”視角看兩法實操環節統一的必要

■ 李瑩 張栩睿

某市三甲醫院污水處理工程施工招標項目(此項目是一個工程招標項目)要求投標人具備“環保工程專業承包企業二級資質”。參與項目的投標人有4家,評標委員會初步審查時發現A公司未提供“環保工程專業承包企業二級資質證書”,B公司不滿足招標文件對于施工期限的實質性要求,一致認為“有效投標人不足3家,投標明顯缺乏競爭,項目作‘廢標’處理,建議招標人重新招標”。招標人收到評標報告后查閱投標文件,發現A公司提供了“環保工程專業承包企業二級資質證書”,只是其沒有按投標文件目錄順序放置,使得專家未發現。

招標人認為評標委員會作出的評標意見有失公正,違反招標投標法律法規規定,對中標結果造成了實質性影響,應當依法重新評審。但招標代理機構通過交易中心聯系專家時,專家一致認為該錯誤由投標人行為引起,況且資格審查錯誤并不屬于法律法規規定的重新評審范圍,因此不響應招標代理機構提出的重新評審要求。招標人考慮通過監管部門申訴處理以及再次評審等環節將耗費大量時間,從節約時間成本角度不如重新招標,故作妥協。

那么,在招標投標法體系(即招標投標法及相關法律法規,以下同)中,對重新評審是如何規定的?當事人如何依法實施該行為?與政府采購重新評審的規定相比,哪些可以借鑒完善?筆者結合實踐進行如下探討。

重新評審的法定情境

在招標投標法體系下。第一,規定違法確定或更換的評標專家作出的評審決定無效,要重新評審。《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《招標投標法實施條例》)第七十條、《工程建設項目施工招標投標辦法》第七十九條規定,“不按照規定組建評標委員會,或者確定、更換評標委員會成員違反招標投標法及其實施條例規定的,由有關行政監督部門責令改正……違法確定或者更換的評標委員會成員作出的評審決定無效,依法重新進行評審”;《招標投標法實施條例》第四十八條還規定,“評標委員會成員有回避事由、擅離職守或者因健康等原因不能繼續評標的,應當及時更換……由更換后的評標委員會成員重新進行評審”。

第二,未對評審過程中專家出現違法行為作重新評審規定。《工程建設項目貨物招標投標辦法》第五十七條對專家評標過程違法行為予以明確(包括“使用招標文件沒有確定的評標標準和方法”等五類情形)的同時,規定“具有前款情形之一的,應當依法重新進行評標或者重新進行招標”。但2013年《國家發展和改革委員會關于廢止和修改部分招標投標規章和規范性文件的決定》已將其修改。

第三,《招標投標法實施條例》對違法違規行為有兜底規定,且規定了重新評標(審)。《招標投標法實施條例》第八十一條規定,“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定,對中標結果造成實質性影響,且不能采取補救措施予以糾正的,招標、投標、中標無效,應當依法重新招標或者評標”。上述規定中的招標無效、投標無效分別指招標人(或招標代理機構)、投標人違法行為導致的結果無效,本文不作贅述;由評標委員會的違法違規行為導致中標無效,依法可以重新評標。

另外,關于招標投標法體系中“因違法導致中標無效,應當依照法律規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人”的規定(招標投標法第六十四條、《工程建設項目施工招標投標辦法》第八十六條),有些專家認為重新確定中標人的過程也可理解為“重新評審”。

相比招標投標法,政府采購相關法律法規對重新評審的規定,則詳細至專家做出的具體評審行為。

重新評審一詞早些出現在《財政部關于進一步規范政府采購評審工作有關問題的通知》(財庫〔201269號)中,要求“評審結果匯總完成后,采購人、采購代理機構和評審委員會均不得修改評審結果或者要求重新評審,但資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經評審委員會一致認定評分畸高、畸低的情形除外”。而后,《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《政府采購法實施條例》)第四十四條的規定也出現了重新評審的概念,即“除國務院財政部門規定的情形外,采購人、采購代理機構不得以任何理由組織重新評審”。

圍繞上述可以重新評審的情形,《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部87號令)(以下簡稱“87號令”)、《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號)以及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》,都根據各自采購方式特點作出了相應具體規定。

綜上,在招標投標法體系中,對重新評審的規定更多是宏觀的,包括違法違規行為(包括評標委員會成員)對中標結果造成影響(中標無效)的情況、專家組建不當的具體情況等。而政府采購相關法律法規則細化到了專家具體評審行為,可操作性更強。

重新評審的組織者

政府采購法體系明確規定“采購人或者采購代理機構”是重新評審的組織者。同時,《政府采購法實施條例》規定,組織重新評審應當書面報告本級人民政府財政部門,87號令規定“重新評審改變評標結果的,書面報告本級財政部門”。由此看出,無論是事先報告還是結果改變后的事后報告,重新評審的過程并不需要得到財政部門的審批或核準。

在招標投標法體系中,有關重新評審的條款幾乎出現于“法律責任”章節,法律責任意味著需要認定和歸結,顯然,由招標人或招標代理機構作出違法行為的認定是不妥當的。因此,當出現或者招標人認為應當重新評審的情況時,是否需要先向監管部門提出申請,得到批復后再由招標人或招標代理機構組織實施重新評審,亦或是由監管部門直接作出責令重新評審的行政行為,招標投標的相關法律法規并沒有明確。而且,違法違規行為涉及條款較多,由招標人判斷是否屬于應當重新評審的情況,也并不適當。

但筆者認為,招標人與評標委員會之間,應該屬于委托和被委托的關系,招標人有權利對被委托方作出的不當行為提出糾正要求,即使招標投標法體系沒有明確招標人是重新評審的組織者,但其至少是重新評審的發起人。實踐中,考慮對招標人重新評審裁量權的約束,以及招標投標法規對重新評審的細則欠缺,由監管部門對重新評審申請作出批準也是必要的。

此外,在個別地方,交易中心平臺代替監管部門對重新評審提出意見,或者由其組織重新評審,這樣做都是無法可依的,應當予以及時糾正。

重新評審的實施者

<中華人民共和國政府采購實施條例>釋義》對重新評審的解釋是,“評審活動完成后,原評標委員會、談判小組、磋商小組和詢價小組成員對自己評審意見的重新檢查的行為”。據此,政府采購項目中符合法定情形的重新評審,一定是由原評審專家完成。不過,政府采購部門規章中也有要求重新組建評標委員會的情況,87號令分別針對“無法及時補足評標委員會成員、組成不符合要求、獨立評標受到非法干預以及評標委員會或成員違法等情況”,要求依法重新組建評標委員會進行評標。

遺憾的是,招標投標法體系同樣沒有對重新評審的實施主體進行規定,使得實操中出現兩種截然不同的做法,一是全部推倒重來,包括評標委員會的組建、初步及詳細評審等流程;二是由原評標委員會對出現的問題進行糾正或對錯誤的內容重新評價,沒有影響的部分則作保留。

筆者認為,針對評審過程中專家的錯誤,重新組建新的評標委員會“再來一次”,看似干凈利落,但潛在風險并不低,比如又出現新的問題(錯誤),或因口徑不同導致主觀分數發生變化,甚至出現投標人質疑新評標委員會公正性的情況等等。

綜合來看,筆者認為,招標投標法應對重新評審的實施主體進行細化,即當出現評標委員會違法行為影響中標結果時,重新組建評標委員會進行評標;當出現評標錯誤(如審查錯誤、評分錯誤等)時,由原評標委員會依法重新評審。

重新評審的內容

政府采購重新評審可以理解為糾正自身錯誤環節。根據相關規定,專家可以重新匯總計算錯誤的分值,可以調整超出范圍的錯誤分值,可以重新統一客觀評審分值,也可以對畸高、畸低的分值進行調整,但不能對上述4種情形之外的情況進行重新打分,也不能對這4種情形之外的錯誤進行改正(通過政府采購監管部門認可的糾錯例外),更不能對沒有出現的錯誤重新評價。

招標投標法體系沒有規定具體的重新評審范圍,但由于招標投標相關法律法規著重于評標委員會或成員違法導致的中標結果無效,重新評審內容更傾向于有一個新的評標過程。然而如果僅是針對評審錯誤的糾正,一個新的評標過程產生的潛在風險同樣不容小覷。因此,筆者認為對評審錯誤的糾正應當就事論事,即發現什么錯誤糾正什么錯誤,不必延伸。

另外,評標委員會重新評審過程中發現新的錯誤(問題),是否可以現場予以糾正?評標委員會重新評審堅持原來的評審意見,招標人如何處置?重新評審過程中發現招標文件有重大瑕疵或違法條款是否應當停止評審?重新評審后出現新的錯誤又該如解決?實操中這些問題都亟待規范和統一標尺。

回到開篇的案例,由于招標投標法體系沒有對評審錯誤的重新評審情形細化,使得專家有機會偷換了政府采購和招標投標兩個領域中法律體系中的概念。87號令確實已將適用于重新評審情形的“資格審查錯誤”刪除,但87號令是政府采購貨物和服務采購的部門規章,并不適用于招標投標法體系監督下的工程建設項目,況且,該項目的資格審查結論就是評標委員會所作出,理所當然是屬于重新評審來糾正的范疇。

實踐中,重新評審有改變結果的可能性,從而引發利益的轉變,投標人會對重新評審持懷疑態度,所以各方主體應當謹慎為之。法律法規更應該結合實際情況對操作細則進一步規范和完善,從而保證各方行為有法可依、標準統一,保證招標采購過程的公平與公正。

(作者單位:貴州衛虹招標有限公司)



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責任編輯:LIZHENG

本文來源:中國政府采購報第1022期第4版
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